سرانجام اجرای ساختمان توسط مجری ذی‌صلاح

طبق ماده ۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اشتغال اشخاص حقیقی وحقوقی به آن دسته از امور فنی دربخش های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت مسکن و شهرسازی تعیین میشود مستلزم داشتن صلاحیت حرفه ای است و با در نظر گرفتن اینکه اجـرا یکی از امـور فنـی در بخـش ساختمان سازی است که می‌بایست توسط اشخاص حقیقی وحقوقی دارای صلاحیت حرفه ای انجام پذیرد لذا لازم است.

۱- اصل‏ یکصد و هفتاد و سوم قانون اساسی جمهوری
اسلامی مقررمیدارد : ” به‏ منظور رسیدگی‏ به‏ شکایات، تظلمات‏ واعتراضات‏
مردم‏ نسبت‏ به‏ مأمورین‏ یا واحدها یا آیین‏ نامه‏ های‏ دولتی‏ و احقاق حقوق‏ آنها ، دیوانی‏ به‏ نام ‏ دیوان‏ عدالت‏
اداری‏ زیر نظر رئیس‏ قوه‏ قضائیه‏ تأسیس‏ میگردد . حدود اختیارات‏ و نحوه‏ عمل‏
این‏ دیوان‏ را قانون‏ تعیین‏ می‏ کند .” ماده ۲ قانون تشکیلات وآئین دادرسی
دیوان عدالت اداری (مصوب۱۳۹۰) محل استقـرار دیوان عدالت اداری را تهران
و ساختار آنرا متشکل از شعب بدوی ،
تجدیدنظر ، هیات عمومی و هئیت های تخصصی
اعلام میدارد . به استناد ماده۱۰ قانون یاد شده صلاحیت و اختیارات شعب بدوی و
تجدیدنظر دیوان ، رسیدگـی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از
تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه ها و …. و نیز تصمیمات
واقدامات ماموران واحدهای مذکور درانجام امور راجع به وظایف آن ها و همچنین رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء
و تصمیمات قطعی هیات های رسیدگی به تخلفات اداری و کمیسیونهایی مانند …. کمیسیون
موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها منحصرا” از حیث نقض قوانین ومقررات یا
مخالفت با آن ها و … میباشد . ماده ۱۲این قانون رسیدگی به شکایات ، تظلمات و
اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آئین نامه ها وسایر نظامات و مقررات دولتی
وشهرداری ها وموسسات عمومی غیردولتی در مواردی که مقررات مذکور بعلت مغایریت با
شرع یا قانون و یا … موجب تضییع حقوق اشخاص میشود را در صلاحیت و از وظایف هئیت
عمومی دیوان قرار داده است . به استناد
ماده ۸۰ و ۸۸ قانون تشکیلات و آئین دادرسی
دیوان عدالت اداری (مصوب۱۳۹۰) ابطال تمام ویا قسمتی از مصوبات (اعم ازآئین نامه ها
وسایر نظامات ومقررات دولتی و … ) در صلاحیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری است .

۲ – بدنبال شکایت سازمان بازرسی کل کشور و آقای حسن محمدحسن زاده
و آقای اسماعیل چراغیان با موضوع شکایت و
خواسته ابطال موادی از آئین نامه اجرایی
ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، هیات عمومی دیوان عدالت اداری باستناد
بند الف دادنامه شماره ۳۷۴ و۳۷۵ و۳۷۶مورخ ۱۳۸۶/۵/۲۸،
ماده ۹ آئین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی وکنترل ساختمان را که مقرر
میدارد : ” کلیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقوقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان
به عنوان مجری طبق دستورالعمل ابلاغی ازطرف وزارت مسکن وشهرسازی انجام شود
و مالکان برای انجام امور ساختمانی خود مکلفند ازاینگونه مجریان استفاده نمایند”
بدلیل تضییق دایره شمول ماده۴ قانون مذکور، خلاف قانون وخارج ازحدود اختیارات
قانونی مربوط تشخیص داده و ابطال نموده است . همچنین هیات عمومی دیوان عدالت اداری
پس از رسیدگی به شکایت آقای غلامرضا
جهانفر، باصدور دادنامه شماره۹ مورخ ۴۱۳۹۴/۲/۱،
ماده ۷ ازفصل سوم ازمبحث دوم ونیز بند۱۹-۱-۹
فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان که مرتبط باآئین نامه اجرایی ماده۳۳ قانون
نظام مهندسی وکنترل ساختمان هستند را بدلیل اینکه درآنها حکمی متفاوت از ماده ۳۳
قانون یاد شده اعلام شده است ابطال نموده
است . دادنامه های فوق الذکر بترتیب با
رعایت بند ۱ ماده۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ( مصوب ۱۳۸۵ ) و بند ۱ ماده۱۲
و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب
۱۳۹۰) با رعایت تشریفات مقرر در قانون های مذکور صادر گردیده اند .

۳- ابطال ماده ۹ آئین نامه اجرایی ماده ۳۳
قانون و همچنین ماده ۷ از فصل سوم از مبحث
دوم و نیز بند ۱۹-۱-۹ فصل ششم ازمبحث دوم مقررات ملی ساختمان بشرح دادنامه های فوق
موجب گردیده است که آن بخش از اصول و قواعد فنی مربوط به اجرای ساختمانها که رعایت
آنها به منظوراطمینان از ایمنی ، بهداشت ، بهره دهی مناسب ، آسایش وصرفه اقتصادی
ضروری است بلاتکلیف باقی مانده وضمن تضییع حقوق اشخاص حقیقی و حقوقی دارنده پروانه
اشتغال بکار با صلاحیت ( حرفه ای ) اجرا ،
حصول اهداف مقرر درقانون نظام مهندسی و
کنترل ساختمان را با مشکلات همراه سازد
. بررسی دلایل و مستندات ابطال مواد فوق
الذکر از مصوبات ، که مرتبط با استفاده از مجری (ذیصلاح) در ساختمان سازی است نشان
میدهد که در نگارش متن و تصویب آنها از حیث مخالفت مدلول آنها با مواد ۴ و ۳۳ قانون
نظام مهندسی و کنترل ساختمان دقت لازم صورت نگرفته است . مثلا” در متن ماده ۴
قانون آمده است که اشتغال اشخاص حقیقی و
حقوقی به آندسته از امور فنی (نه لزوما”
کلیه عملیات ساختمانی بشرح ماده ۹آئین نامه اجرایی ماده۳۳) دربخش های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت مسکن و شهرسازی تعیین
میشود مستلزم داشتن صلاحیت حرفه ای است .
به عبارت دیگر ماده ۴ قانون اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی را برای تعداد مشخصی از
امور فنی (از جمله اجرا بنظر نگارنده) مقید به داشتن صلاحیت حرفه ای مینماید.
بنابراین بنظر میرسد که چنانچه درتدوین و نگارش متن ماده ۹ آئین نامه اجرایی ماده ۳۳
قانون به جای عبارت ” کلیه عملیات اجرایی ساختمان ” درابتدای ماده مذکور از عبارت ” آن دسته از عملیات
اجرایی ساختمان دربخش های ساختمان وشهرسازی که توسط وزارت مسکن و شهرسازی تعیین
میشود” استفاده میشد مشکل متن از حیث
مخالفت مدلول آن با متن قانون که با عنوان تضییق دایره شمول ماده ۴ قانون در
دادنامه هیات عمومی دیوان ازآن نام برده شده است برطرف شده و ماده ۹آئین نامه
اجرایی ماده ۳۳ ابطال نمیگردید . کمی دقت در متن ماده ۷ از فصل سوم از مبحث
دوم ونیز
مفاد بند ۱۹-۱-۹ فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان هم نشان می دهد که در تدوین و نگارش متن آنها نیز از
حیث مخالفت مدلول آنها با ماده ۳۳ دقت
لازم صورت نگرفت است و متن آنها با در نظر گرفتن چگونگی اجرای ساختمان بویژه تمامی عملیات اجرائی ساختمان که در ماده
۴ فصل هشتم مبحث دوم ( یعنی شرایط عمومی قرارداد ، شرایط خصوصی قرارداد و
قراردادهای همسان مربوط به مجریان ساختمان ) قرارداد اجرای ساختمان را به سه شکل که برای انجام کل
کار ویا انجام بخشی ازکار منعقد میشود تعریف نموده دارای ابهام و تناقض میباشد .
این ابهام و تناقض ناشی ازآنست که قانونگذار حق انتخاب نوع قرارداد اجرای
ساختمان و واگذاری انجام کل کار و یا بخش یا بخشهایی از
کار اجرای ساختمان بشرح مندرجات ماده ۵ فصل هشتم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان
به یک مجری ویا چند مجری جداگانه دارای صلاحیت حرفه ای را ازمالکین سلب و یا حتی
محدود ننموده است .

۴- آنچه که مسلم است اینکه با صدور آراء
فوق الذکر توسط هیات عمومی دیوان عدالت اداری ، موادی از آئین نامه اجرائی
ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی وکنترل ساختمان که مرتبط با استفاده از مجری (ذیصلاح)
در ساختمان سازی هستند باطل اعلام شده است ودرحال حاضر رعایت واقدام براساس مفاد
آنها فاقد وجه قانونی می‌باشد . باتوجه به اینکه در متن ماده ۴ قانون نظام مهندسی
و کنترل ساختمان تصریح شده است که اشتغال
اشخاص حقیقی وحقوقی به آن دسته از امور فنی دربخش های ساختمان وشهرسازی که
توسط وزارت مسکن و شهرسازی تعیین میشود مستلزم داشتن صلاحیت حرفه ای است وبا در نظر گرفتن اینکه اجـرا یکی از امـور فنـی در بخـش ساختمان سازی
است که می‌بایست توسط اشخاص حقیقی وحقوقی دارای صلاحیت حرفه ای انجام پذیرد لذا
لازم است در راستای برطرف نمودن خلاء ناشی از ابطال ماده ۹آئین نامه اجرایی ماده۳۳
قانون نظام مهندسی وکنترل ساختمان و ماده ۷ از فصل سوم از مبحث دوم ونیز بند ۱۹-۱-۹ فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان در بخش های ساختمان و
شهرسازی ، مسئولین ذیربط در وزارت راه و شهرسازی بمنظور تحقق اهـداف قانون نظام
مهندسی و کنترل ساختمان هرچه سریعتر نسبت به بازنگری فصل چهارم آئین نامه
اجرائی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان
و فصل سوم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان و سایرمواد قانونی مرتبط با مجری
(ذیصلاح) با لحاظ ماده۹۲ قانون تشکیلات وآئین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۰)
که مقرر میدارد :”چنانچه مصوبه ای در هیات عمومی ابطال شود، رعایت مفاد رای
هیات عمومی در مصوبات بعدی ، الزامـی است …
” اقدام نمایند .

منابع

قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان

آئین نامه اجرائی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان

مبحث دوم مقررات ملی ساختمان

قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت
اداری

آراء شماره ۳۷۴ و ۳۷۵ و ۳۷۶ هیات عمومی دیوان
عدالت اداری

رای شماره ۹۹ هیات عمومی دیوان عدالت اداری